ביום 26.7.2010 ניתן על ידי בג"צ פסק דין תקדימי ¹ בסוגיה של סיווג תשר כהכנסה מעבודה, תוך ביטול פסיקת בית הדין הארצי לעבודה בעניין

ראשיתה של הפרשה בטרגדיה. המנוח עוזי כהן ז"ל, שהה ביום 25.5.96 עם רעייתו ושלושת ילדיו בחוף ימה של העיר הרצליה, עת הבחין הוא במספר צעירים אשר נקלעו למצוקה וקראו לעזרה. במהלך הניסיון להציל את הצעירים טבע המנוח ומת. במקצועו היה המנוח מלצר. המוסד לביטוח לאומי הכיר בזכאות התלויים במנוח לקצבת תלויים וזאת על פי עילת הזכאות של "התנדבות". המחלוקת התגלעה בשאלת החישוב של הקצבה. התלויים דרשו, כי הכנסת המנוח אשר תהווה בסיס לחישוב הקצבה, תכלול את סכומי התשר אשר המנוח השתכר במסגרת עבודתו כמלצר, ואשר הגיעו לסך ממוצע של 10,000 ₪ לחודש.

המסגרת המשפטית לסוגיה הינה פרק י"ג לחוק המוסד לביטוח לאומי. על פי הוראות פרק זה, את הקצבה יש לקבוע על פי מעמד בעל ההכנסה (המנוח במקרה זה). אם מדובר בעובד שכיר הרי יש להביא בחשבון אך ורק הכנסה שמקורה מפורט בסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, ואם מדובר בעובד עצמאי הרי יש להביא בחשבון הכנסה מהמקורות המפורטים בסעיפים 2(1) ו- 2(8) לפקודות מס הכנסה. סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה עוסק בהכנסה מעבודה, ואילו סעיף 2(1) עוסק, בין היתר, בהכנסה ממשלח יד. משעה שהמנוח היה ללא ספק עובד שכיר, הרי השאלה המרכזית הייתה כיצד יש לסווג את התשר – האם כהכנסה מעבודה שאז יובא הוא בחשבון הקצבה, או ממשלח יד, שאז תחושב הקצבה אך ורק על פי השכר הרגיל.

בג"צ קבע, כי ברור הוא, כי כאשר מדובר בתשר העובר דרך קופת המעסיק מדובר בהכנסה מעבודה. בג"צ עמד על השיקולים השונים בשאלה כיצד יש לסווג תשר המשולם למלצר ישירות על ידי הלקוח, ולאחר דיון, וחרף לבטים לא מעטים, פסק, כי גם בתשלום זה יש לראות כהכנסה מעבודה. בשל העובדה שהדיון כולו התקיים בקשר עם קצבת תלויים מכוח עילה של התנדבות לא היה לבג"צ צורך לדון בהשלכות הנכבדות של הכרעה זו, ואולם השופטים הצביעו עליהן – ראשית, השאלה על מי החובה לשלם דמי ביטוח לאומי בגין התשר. האם על העובד או על המעביד.

בג"צ ציין, כי אם החובה תוטל על העובד הרי יתכן שהמסקנה שתגזר מכך היא שאי תשלום דמי ביטוח צריך לשלול גמלאות. שנית הצביע בג"צ על השאלה, האם יש מקום לאפשר לביטוח לאומי להגיש תביעת שיפוי כנגד המעביד אשר לא שילם דמי ביטוח. הגם שלא הכריע הוא בשאלה זו הביע בית המשפט את הדעה, כי אין לאפשר תביעת שיבוב כזו כנגד מעביד המשלם בעצמו, שכר מינימום בשיעור מלא. לעומת זאת אם המעביד אינו מקיים חובה זו, או אם קיימת לו השפעה על חלוקת התשר או אם הוא זוקף את התשר בדרך כזו או אחרת על חשבון השכר, הרי התוצאה עשויה להיות אחרת. נזכיר בהקשר זה, כי ההלכה הפסוקה בבתי הדין לעבודה היא, שתשר עשוי להחשב כחלק מתשלום השכר של המלצר, רק אם הוא נרשם בספרי המעביד. נוכח מורכבות העניין יצא בג"צ בקריאה למחוקק להסדיר את נושא התשר.

פסק הדין מחדד את הקשיים הרבים שכרוכים בסוגיה של תשר. נראה לנו, כי מעביד בענפים רלבנטיים, המבקש שלא למצוא את עצמו בפני חשיפה חמורה בתחום זה, צריך לבחור באחד משני המסלולים הברורים – אוהקפדה על ניתוק מלא ומוחלט של התשר מהשכר המשולם על ידו, והותרת התשר כעניין שהינו לחלוטין בתחום שבין הלקוח למלצר, או בצד השני, הקפדה על העברת התשר במלואו דרך ספרי העסק, ותשלומו למלצרים תוך ניכוי וביצוע כל תשלומי החובה והמיסים המתחייבים על פי כל דין. כל דרך ביניים בין שני אלו, עשוי להוביל לתוצאות בעיתיות.